제목 : 답변입니다.

무효가 아니라고 본 사례입니다. 아래 판결이유를 일독하시면 무효로 보지 않았는지 그 이유를 확인하실 수 있습니다.

[참고] 대법원 2007. 7. 26., 선고, 2005두15748, 판결

행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이나( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 등 참조), 행정청의 공무원에 대한 의원면직처분은 공무원의 사직의사를 수리하는 소극적 행정행위에 불과하고, 당해 공무원의 사직의사를 확인하는 확인적 행정행위의 성격이 강하며 재량의 여지가 거의 없기 때문에 의원면직처분에서의 행정청의 권한유월 행위를 다른 일반적인 행정행위에서의 그것과 반드시 같이 보아야 할 것은 아니다.

더구나 이 사건의 경우, 기록에 의하면, 종래 국정원 직원에 대한 의원면직처분은 피고가 대통령으로부터 내부결재만 받고 피고의 이름으로 행함이 관행이었고, 특히 이 사건 의원면직처분이 이루어질 당시의 사정에 비추어 보면, 원고들을 포함한 국정원 직원들에 대한 면직처분에 관하여는 대통령과 피고 사이에 충분한 사전교감이 있었으며, 원고 1 등의 명예퇴직신청에 대해 대통령의 결재가 누락된 것도 대통령의 의사에 기한 것이거나 하급행정청인 피고의 권한유월의 의도하에 이루어진 것이 아니라, 명예퇴직일자에 임박하여 명예퇴직원이 제출되었거나 대통령의 재가를 받은 지 얼마 되지 않은 시점에서 추가로 명예퇴직이 신청된 경우 등에 절차의 편의상 대통령에게는 메모 등의 형식으로 간이보고만 하고 피고가 대통령을 대신하여 결재를 하는 이른바 ‘인지 대(認知 代)’ 형식의 관례에 의한 것이었거나 혹은 4급 이하 직원( 원고 19의 경우)에 대한 임면권이 피고에게 내부위임되어 있었기 때문으로 보인다.

여기에 이 사건은 감독관계에 있는 직근(直近) 상·하급행정청 사이의 권한위반에 관한 것으로서, 피고가 비록 5급 이상 국정원 직원에 대한 임면권자는 아니나, 그 임면에 대해 제청권이 있어 법적으로도 임면권자인 대통령의 권한행사에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있었다는 점 등의 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 의원면직처분은 임면권자가 아닌 피고에 의해 행해진 것으로 위법하고, 나아가 원고들의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년여에 걸친 피고측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로, 대통령의 내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니라고 봄이 상당하다.

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제목 : 답변입니다.

질문에 다소 오해가 있어 바로잡습니다. 주된 인허가처분(건축불허가처분)을 다툼의 대상으로 할 때, 인허가의제되는 처분이 별도로 존재하지 않는다는 것이지, 그 인허가의제되는 사유가 존재하지 않는다고 본 판례가 아닙니다. 당사자는 주된 인허가처분(건축불허가처분)을 다툼의 대상으로 하는 소송에서, 소방서장의 부동의 ‘사유’는 존재한다고 주장해 볼 수 있는 것입니다(실제로 본 판례에서는 부동의사유가 존재한다고 보았습니다. 아래 관련판례 판결이유 참고).

[참고] 관련판례 판결이유 중에서.

기록에 의하면, 원고의 이 사건 건축허가신청 당시 피고가 소방법령상의 저촉 여부에 대하여 관할 동래소방서장에게 의견조회를 한 결과, 동래소방서장은 옥내소화전과 3층 피난기구가 누락되어 있고, 전력구 규모가 명시되지 않아 법정 소방시설의 검토가 불가능하다는 이유로 건축부동의 의견을 제시하였고, 피고가 이 사건 처분 당시 이를 처분사유의 하나로 삼은 사실을 알 수 있는바, 이 사건에서 소방서장이 건축부동의로 삼은 위와 같은 사유들은 그 내용에 비추어 볼 때 보완이 가능한 것으로서 피고로서는 원고에게 위와 같은 사유들에 대하여 보완요청을 한 다음 그 허가 여부를 판단함이 상당하고 그 보완을 요구하지도 않은 채 곧바로 이 사건 신청을 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것이어서 위법하다고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소방법 제8조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.

(출처 : 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 [건축불허가처분취소] > 종합법률정보 판례)

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제목 : 답변입니다.

[기본서, 1097-98면. 관련]

확인의 이익 ≒ 즉시확정의 이익

수험적으로는 거의 같은 의미로 보셔도 무방합니다. (후자는 주로 민사소송법에서 사용되는 용어입니다.) 만일 이행소송과 같은 보다 직접적인 구제수단이 존재하는 경우에는 ‘확인의 이익’이 없다고 봅니다. 이를 가리켜 확인의 소의 보충성이라고도 합니다.

항고소송(중 무효등확인소송)에서는 이 확인의 이익을 더 이상 요구하지 않는 입장으로 판례의 입장이 바뀌었습니다(기본서 1067면, 2007두6342전합).

그에 반하여 당사자소송은 확인의 이익에 관하여는 민사소송법을 준용하므로, 확인의 소를 내용으로 하는 경우에는, 즉시확정의 이익을 요구합니다.

위와 같은 구별이 질문자님께서 짚으신 부분이 아닌가 싶고, 수험적으로는 유의미한 구별입니다.

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제목 : 답변입니다.

1. 출처가 어디인지 모르겠지만, 질문자님의 이해가 타당합니다. (하자승계 인정, 4293행상31-기본서 365면)

2. '구분'한다는 것은 구분할 비교대상이 있을진대, 구체적으로 어떤 맥락에서 어떤 부분이 궁금하신지를 보충하셔서 카페에 재질문 부탁드립니다.

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제목 : 답변입니다.

'이견이 없다'고 단정지은 부분이 틀린 것입니다.

원칙은 반사적 이익이나, 예외적으로 법적으로 보호되는 사례도 존재하기 때문입니다.

원칙과 예외로 가정하시고 정오를 판별하시기 바랍니다.

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제목 : 답변입니다.

1.

비공개정보에 해당한다는 것은 결국 소송에 따른 결론이고,

정보공개법상 비공개정보인지 여부를 다투기 위하여 소송을 제기하게 되겠지요.

정보공개를 거부한 것을 처분으로 보고 그 처분을 취소해 달라는 소송을 제기할 수 있겠습니다.

2.

서로 별개의 개념입니다.

과태료 또는 과징금에서 말하는 고의 과실은 과태료 또는 과징금이 제재하고자 하는 사실에 관한 고의 과실(금지규범을 알았거나 알 수 있었음에도 위반함)을 말하고, 정당한 사유는 위반자에게 책임을 돌리는 것이 불합리한 개별적인 사정이라고 생각하시면 됩니다.

3.

과태료가 고의 과실을 요구하는 것은 다음의 법령을 근거로 합니다. 2008년 아래의 법이 존재하기 전에는 과태료이든 과징금이든 행정질서벌의 경우에는 고의 과실을 요구하지 않는다고 보는 것이 대법원 판례의 법리였습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결 등).

질서위반행위규제법

제7조(고의 또는 과실) 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.

4.

네, 다른 개념입니다.

처벌은 원칙적으로 행정법이 아닌 형사법에서 문제되는 개념입니다.

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제목 : 답변입니다.

질문의 의도는 비슷해 보이는 두 행정행위가 왜 법적 성질이 서로 다른가에 대한 취지라고 생각됩니다.

어떠한 행정행위의 법적 성질은 개별 법령을 종합적으로 검토합니다. 두 지문에서 언급되는 행정행위의 근거법령이 다르기에, 규율내용에 따라 그 성질은 다르게 판단될 수밖에 없습니다.

재건축조합은 다른 조합과는 다른 특성을 갖습니다. 도시정비법 등 근거법령에 의하여 공법인적 지위가 부여된다는 점입니다. 대법원도 이 점을 고려하여 인가적 성질뿐만 아니라 일종의 설권적 행위(특허)로 본 것입니다.

*대판 2015. 5. 29. 2013두635

자동차관리법상 자동차관리사업자로 구성하는 사업자단체인 조합 또는 협회(이하 ‘조합 등’이라고 한다)의 설립인가처분은 국토해양부장관 또는 시·도지사(이하 ‘시·도지사 등’이라고 한다)가 자동차관리사업자들의 단체결성행위를 보충하여 효력을 완성시키는 처분에 해당한다.

* 대판 2014.2.27. 2011두11570

행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 데 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다고 보아야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다95915 판결 등 참조).

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제목 : 답변입니다.

기출(2019년판) 내용이 잘못 인용되어 있네요.

기출 2020년판에는 수정 반영되었습니다. (497면. 35번 선지)

교과서 2020년판 365면으로 기억하시기 바랍니다.

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제목 : 답변입니다.

안녕하세요^^

네, 일단 그렇게 수험적으로 정리해 두시는 게 편합니다.

216-9 와 관련해서는 훈령은 행정규칙이라는 측면에서 원칙적으로 법규성이 없고, 부령은 법규명령의 형식이라는 측면에서 법규성이 있는 것이 원칙이라고 본 것입니다.

그러나 법규명령의 형식을 취하면서도 실질적으로는 행정청 내부규칙에 불과한 경우가 존재하기 때문에 이 점이 수험생들이 골머리를 앓는 부분입니다.

그나마 유형화된 부분이 질문자님께서 언급하신 제재적 처분기준이 부령에 규정된 경우가 대표적인 예가 되겠습니다.

일단 그 외에는 원칙적으로 법규성이 있다고 보시고, 개별판례 또는 사례마다 예외적인 케이스가 등장하면 개별적으로 암기 또는 정리를 해 두시기 바랍니다.

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